قرارداد BOT ساخت، بهره‌برداری و واگذاری در حقوق ایران
در این مقاله به تحلیل کامل قرارداد ساخت، بهره برداری و واگذاری (Build, Operate & Transfer) که از این به بعد با عنوان اختصاری BOT به آن اشاره می شود در چهارچوب قوانین ایران، مفهوم این قرارداد، موارد استفاده از این قرارداد در بخش های مختلف، و بررسی قوانین و مقررات حاکم بر این قرارداد ها خواهیم پرداخت.
مقدمه ای بر قرارداد BOT در حقوق ایران
قرارداد ساخت، بهره برداری و واگذاری یا BOT یک نوع سازوکار مشارکت دولتی و خصوصی طبق قوانین ایران است. سرمایه گذارانی که مایل به به کارگیری سرمایه خود در پروژه های دولتی ایران هستند، امکان عقد این قرارداد را دارند. قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی با تایید این گونه قراردادها، به سرمایه گذاران خارجی نیز مجوز می دهد تا در فعالیت های مورد نظر خود شرکت کنند.
مفهوم قرارداد BOT
مفهوم BOT که مخفف ساخت، بهره برداری و واگذاری است، نوعی قرارداد است که به طور گسترده برای پوشش اهداف متعدد استفاده می شود. BOT ساز و کاری است که در آن دولت از شرکت های سرمایه گذار خصوصی جهت تامین مالی و اجرا و بهره برداری طرح های اقتصادی استفاده می کند. در ابتدا یک یا چند سرمایه گذار مرحله ساخت یک طرح اقتصادی را بر عهده می گیرند. سپس پروژه برای مدت معینی توسط آنها مورد بهره برداری قرار می گیرد و نهایتاً به دستگاه دولتی طرف قرارداد واگذار می شود.
عمل ساخت در قرارداد BOT
اصطلاح “ساخت” در قرارداد ساخت، بهره برداری و واگذاری باید به معنای گسترده ای درک شود که شامل سه فعالیت اصلی است: طراحی و مهندسی، تهیه کالا و تجهیزات، و ساخت، نصب و راه اندازی.
عمل بهره برداری در قرارداد BOT
عمل بهره برداری شامل طیف گسترده ای از فعالیت ها است که برای عملکرد روان یک پروژه ضروری است. این فعالیت ها شامل مدیریت روزانه پروژه، نگهداری تاسیسات و ساختمان ها، اجرای تعمیرات لازم، تهیه و تعویض قطعات مورد نیاز و تهیه مواد مصرفی لازم می باشد. در این قرارداد فرض بر این است که کارفرما فاقد منابع مالی لازم برای انجام پروژه است و در نتیجه این مسئولیت را به سرمایه گذار طرف قرارداد واگذار می کند. در نتیجه شرکت سرمایه گذار موظف است کلیه اعتبارات لازم برای فاز ساخت را تامین کند. سرمایه گذار برای بازپرداخت سرمایه خود و ایجاد سود، حق بهره برداری از پروژه را برای مدت معینی دریافت می کند. مدت زمان بهره برداری باید به نحوی تعیین شود که سرمایه گذار بتواند علاوه بر بازیافت اصل سرمایه خود، سود مناسب و مد نظر را نیز کسب کند.
عمل واگذاری در قرارداد BOT
زمانی که سرمایه گذار در بازه زمانی مشخص پروژه برنامه ریزی شده را به طور کامل مورد بهره برداری قرار داد، انتقال و واگذاری کل پروژه به کارفرما الزامی است. این واگذاری نه تنها شامل انتقال کلیه امکانات و تجهیزات بلکه شامل انتقال کلیه مجوز ها به کارفرما نیز می شود. با انجام این کار، کارفرما کنترل کامل پروژه را به دست می آورد و می تواند انتخاب کند که آن را به طور مستقل اداره کند یا شرکت های دیگری را برای مدیریت آن استخدام کند.
بخش هایی که این قرارداد در آنها قابل اجرا است
این قراردادها به طور گسترده در بخش ها و پروژه های زیربنایی مختلف از جمله قرارداد احداث خط راه آهن، قرارداد ساخت بزرگراه، قرارداد ساخت فرودگاه، قرارداد ساخت سد، قرارداد ساخت بنادر و قراردادهای مجتمع پتروشیمی استفاده می شود. استفاده از قراردادهای BOT به مشارکت بخش خصوصی در توسعه زیرساخت‌ها منجر شده و دولت‌ها را قادر می‌سازد تا از تخصص خارجی، منابع و بودجه آن ها برای تسریع اجرای پروژه استفاده کنند.
قوانین و مقررات عمومی ناظر بر BOT در حقوق ایران
۱. اصول قانون اساسی مرتبط با این قرارداد
قانون اساسی ایران به عنوان چهارچوب قانونی اولیه حاکم بر کشور از اهمیت بالایی برخوردار است. در حالی که این قانون به صراحت به مفهوم ساخت، بهره برداری و واگذاری نمی پردازد، اما اصول خاصی در قانون اساسی را می توان در رابطه با این موضوع تفسیر کرد. اصل چهل و سوم قانون اساسی تاکید زیادی بر استقلال اقتصادی دارد. در نتیجه قانون گذار کنترل های لازم را در قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی برای جلوگیری از تسلط خارجی بر اقتصاد کشور اعمال کرده است.
یکی از این کنترل ها، ایجاد سهم حداکثر ۲۵ درصدی برای هر بخش اقتصادی است. اگر سرمایه گذار خارجی در قالب قرارداد ساخت، بهره برداری و انتقال بخواهد از این حد فراتر رود، اجازه سرمایه گذاری به آنها داده نمی شود.
اصل هشتاد و یکم قانون اساسی، تشکیل شرکت ها و مؤسسات خارجی در بخش های مختلف از جمله بازرگانی، صنعتی، کشاورزی، معدنی و خدماتی را ممنوع کرده است. با این حال، از آن جا که این مقررات منجر به تبعیض بین سرمایه گذاران خارجی و داخلی می شود، برای رفع این موضوع، قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی تصویب شده است که ممنوعیت تأسیس شرکت خارجی در ایران را لغو می کند. اتباع خارجی هم اکنون می توانند با اخذ مجوز سرمایه گذاری در ایران شرکت تاسیس کنند.
۲. مقررات قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی در قرارداد BOT
قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی مصوب ۱۳۸۱، بخش خصوصی را قادر می‌سازد تا با استفاده از روش ساخت، عملیات و انتقال در بخش‌های اقتصادی مشارکت کند. قانونگذار ایران حمایت خود را از سرمایه گذاری خارجی در این قانون اعلام می کند. این حمایت به طور خاص در بند ب ماده ۳ بیان شده است که امکان سرمایه گذاری خارجی در همه بخش ها را فراهم می کند. ماده ۳ قانون تشویق و حمایت از سرمایه‌گذاری خارجی بیان می‌کند که سرمایه‌گذاری‌های خارجی که ضوابط مندرج در این قانون را داشته باشند، مشمول مزایا و ضمانت‌های مقرر در این قانون هستند. این سرمایه گذاری ها از طریق دو روش تایید شده قابل انجام است که به شرح زیر است:
الف) سرمایه گذاری مستقیم خارجی در بخش هایی که فعالیت بخش خصوصی مجاز است.
ب) سرمایه گذاری خارجی در بخش های مختلف با استفاده از روش های «مشارکت مدنی» قابل انجام است. این روش ها شامل «قراردادهای بیع متقابل» و «قراردادهای ساخت، بهره برداری و انتقال» است که امکان بازگشت سرمایه و سود را فراهم می کند. توجه به این نکته ضروری است که این بازده تنها به عملکرد اقتصادی پروژه سرمایه گذاری وابسته است و متکی به بانک ها یا شرکت های دولتی یا تضمین دولت نیست.
مقررات خاص ناظر بر بخش هایی که انعقاد BOT در آن ها مجاز است
۱. مقررات ناظر بر BOT در بخش حمل و نقل
بر اساس مفاد ماده ۱۱ قانون تغییر نام وزارت راه به وزارت راه و ترابری، وزارت راه و ترابری اختیار همکاری با بخش خصوصی برای اجرای طرح های زیر بنایی را دارد. اما این همکاری تنها با اخذ تاییدیه از شورای عالی هماهنگی حمل و نقل که در سطح ملی فعالیت می کند، امکان پذیر است. علاوه بر این، رعایت شرایطی که توسط این شورا تعیین شده است برای وزارت راه و ترابری ضروری است. همچنین ماده ۱۴ به دولت این اختیار را می دهد که به منظور انجام حمل و نقل بار و همچنین خدمات بارگیری و تخلیه (به استثنای خدمات فرودگاهی) و انبارداری گمرکی کشور همکاری ایجاد کند. این فعالیت ها می تواند مستقیماً توسط دولت و یا با همکاری بخش خصوصی داخلی یا خارجی انجام شود.
بر اساس تجربه ما، انعقاد قراردادهای BOT در حوزه راه و ترابری، حمل و نقل ریلی و بنادر مجاز است. سرمایه گذاران این فرصت را دارند که یک پروژه مرتبط با زیرساخت، ناوگان، تعمیر و نگهداری و بهره برداری راه را به عنوان سرمایه گذاری تامین مالی، ساخت، بهره برداری و انتقال دهند. بر اساس لایحه قانونی واگذاری و تخلیه اماکن و محل ها در فرودگاه های کشور مصوب ۱۳۵۸، ساخت و بهره برداری از اماکن، زمین ها و تأسیسات در فرودگاه ها به روش BOT قابل واگذاری به بخش خصوصی است.
۲. مقررات ناظر بر BOT در صنعت نفت
در حوزه فعالیت های پایین دستی، قرارداد BOT در طیف متنوعی از پروژه ها شامل پالایشگاه ها، خطوط لوله انتقال نفت و گاز، مخازن ذخیره نفت و گاز، بنادر و پایانه های صادراتی و همچنین تولید برق و بخار برای پروژه های نفتی کاربرد پیدا می کند.
ماده ۱۲۲ قانون برنامه سوم توسعه به وزارت نفت این اختیار را می دهد که مجوز احداث پالایشگاه ها و سایر واحدهای تولیدی مرتبط با صنعت نفت را به منظور صادرات این فرآورده ها صادر کند. این مجوز بنا به درخواست بخش خصوصی یا تعاونی به صورت مستقیم یا با مشارکت خارجی داده می شود. طرف درخواست کننده باید ظرفیت کافی را نشان دهد و توجیهات فنی، اقتصادی و زیست محیطی را برای پیشنهاد خود ارائه دهد.
این ماده برای ترویج مشارکت بخش خصوصی داخلی و خارجی در سرمایه‌گذاری در این پروژه‌ها، وزارت نفت را موظف می‌کند تا منابع ضروری مانند نفت خام و گاز را برای این پروژه‌ها تامین کند. علاوه بر این، وزارتخانه موظف است مجوز صادرات مازاد محصولات را هم برای مصرف داخلی و هم برای صادرات خارج از کشور صادر کند.
۳. مقررات ناظر بر BOT در فعالیت های وزارت نیرو نظیر تولید برق و آب و فاضلاب
اجرای قرارداد BOT برای اولین بار در بخش نیروگاه های تولید برق در ایران مشاهده شد. بر اساس مفاد بندهای ب و ج قانون ماده ۱۲۲ قانون برنامه سوم توسعه، اختیار اعطای مجوز برای احداث نیروگاه در بخش خصوصی یا تعاونی به وزارت نیرو اعطا می شود. این مجوز ها را به شرط داشتن توان مالی کافی و توجیهات فنی، اقتصادی و زیست محیطی می‌توان مستقیماً یا با مشارکت خارجی صادر کرد. تعیین و اعلام شرایط صدور مجوز که شامل ملاحظاتی از جمله تسهیلات مربوط به تبدیل درآمد این شرکت ها به ارز و اطمینان از خرید برق از این واحدها می باشد، بر عهده وزارت نیرو است.
طبق مفاد ماده ۱۴۲ قانون برنامه پنجم توسعه، عموماً به بخش خصوصی اجازه داده شده است که در زمینه سرمایه گذاری، مالکیت، مدیریت و بهره برداری از سدها و شبکه های آبرسانی نیز اقدام کند.
اگر در خصوص قرارداد BOT در ایران نیاز به مشاوره و وکیل داشتید تیم وکیل ایرانی حرفه ای ترین و مجرب ترین وکیل ها را از موسسه حقوقی پویا یعقوبی راد به شما ارائه می دهد.
